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NIGER : La « liberté surveillée ! », La loi relative au renseignement à l’épreuve des droits fondamentaux
NIGER : La « liberté surveillée ! », La loi relative au renseignement à l’épreuve des droits fondamentaux.
Par Maître Bachir
Par son intitulé même, le projet de loi soumis à l’examen des députés ce matin, suscite toutes les controverses, tant il constitue, aux yeux de l’opinion, une atteinte grave au droit fondamental du citoyen à la vie privée. Structurée autour de 36 articles, cette nouvelle loi, organise dans les 6 chapitres qui la composent les modalités d’interception des communications émises par voie électronique.
L’idée même qu’une communication privée puisse faire l’objet d’interception par les pouvoirs publics, pour quelques motifs que ce soit, est discutable en démocratie.
Pourtant, il s’agit bien en l’espèce, d’une prérogative constitutionnelle du législateur tirée de l’article 29 de la Constitution du 25 novembre 2010 qui dispose : « Le secret de la correspondance et des communications est inviolable. Il ne peut y être dérogé que dans les conditions et les formes définies par la loi, sous peine de sanctions ». Cependant, Pour être conformes à la Constitution, les atteintes à ce droit doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et mises en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif.
Du reste, on peut considérer que le principe de l’inviolabilité de la correspondance est un corollaire de la liberté individuelle.
I. Sur l’inviolabilité du secret de la correspondance et des communications :
La correspondance électronique renvoie à des procédés écrits et même non écrits comme les courriers électroniques (e-mails), ou les « SMS » (Short Message Service). On peut également considérer que les correspondances intègrent les conversations téléphoniques entre deux interlocuteurs, voire même les conversations échangées à l’aide d'une caméra vidéo par le biais d’internet. Quelle qu’en soit sa définition, la correspondance implique son secret prévu à l’article 29 de la Constitution.
Cette disposition donne expressément compétence au législateur, lorsque l’intérêt public le commande, de déroger au principe de l’inviolabilité du secret de la correspondance et des communications dans des formes et conditions qu’il aura souverainement définies. Toutefois, cette souveraineté n’est pas absolue, car l’intervention du législateur ne peut se faire hors du champ constitutionnel, et doit pouvoir traduire la volonté du constituant, telle qu’exprimée à l’article 29 de la Constitution. C’est pourquoi, le juge constitutionnel est appelé à exercer un regard sur la proportionnalité de l’atteinte qui est portée au droit du citoyen et l’intérêt public.
Le secret de la correspondance et des communications est une des composantes du droit à la vie privée. Il intègre également le champ assez large de la liberté d’expression, d’information et de communication. La Constitution garantit donc le droit des citoyens de recevoir et de communiquer librement des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir une ingérence systématique des autorités publiques. C’est-à-dire que la liberté demeure la règle et l’ingérence, dans le cas où elle serait justifiée, reste l’exception.
Cet article constitue à l’évidence, le fondement juridique du secret de la correspondance, plus largement, du secret de la communication, en tant que composantes essentielles du droit au respect de la vie privée. Ces informations sont en effet classées confidentielles par le droit positif nigérien et bénéficient à ce titre de la protection constitutionnelle qui encadre leurs interceptions éventuelles.
Par conséquent, dans le cadre de ses rapports privés au quotidien, l’individu doit pouvoir jouir pleinement de son droit de communiquer et de correspondre sans qu’il puisse y avoir une ingérence de l’Etat dans sa vie privée. Lorsque les pouvoirs publics venaient à obtenir, des dérogations, en vertu de la législation, leur permettant de prendre des mesures effectives pour protéger la sécurité du territoire, y compris la possibilité de faire face à une atteinte grave portée à la sécurité et à l’ordre publics, les mesures de surveillance des correspondances ou des communications doivent être placées sous un contrôle légal.
Dans tous les cas, il est de jurisprudence internationale que, les restrictions doivent être justifiées par la nécessité de préserver l’ordre démocratique libéral et la sécurité du territoire. Mieux, ces mesures de surveillance ne peuvent être ignorées des personnes potentiellement touchées, sans porter atteintes à leurs droits au respect de la vie privée et de la correspondance, faute de quoi l’article 8 de la Constitution perdrait tout son sens.
Dans un Etat de droit, aucune circonstance, ne doit permettre de sacrifier les droits fondamentaux des citoyens sur l’autel d’un quelconque intérêt, pas même l’intérêt général, sans permettre à la personne concernée d’être en position d’exercer un recours contre la mesure.
Caractéristique de l’État policier, le pouvoir de surveiller en « secret » les citoyens n’est tolérable dans l’esprit de la Constitution que dans la mesure strictement nécessaire à la sauvegarde des institutions démocratiques.
Toutefois, la jurisprudence a rappelé à juste raison, que, dans ce cas, il lui faut rechercher si les moyens prévus par la législation en cause pour atteindre ce but restent à tous égards à l’intérieur des bornes de ce qui est nécessaire dans une société démocratique.
En revanche, les défis de notre ère laissent paraitre un affaissement dans le respect de ce droit, de plus en plus sacrifié sur l’autel de la sécurité.
En ce sens, la Cour européenne des droits de l’homme a rappelé par exemple, dans l’arrêt Klass c/ Allemagne que « les sociétés démocratiques se trouvent menacées de nos jours par des formes très complexes d’espionnage et par le terrorisme, de sorte que l’État doit être capable, pour combattre efficacement ces menaces, de surveiller en secret les éléments subversifs opérant sur son territoire. Elle a ensuite admis que l’existence de dispositions législatives accordant des pouvoirs de surveillance « secrète » de la « correspondance », des envois postaux et des télécommunications est, devant une situation exceptionnelle, nécessaire dans une société démocratique à la sécurité nationale et/ou à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales.
La Cour souligne néanmoins que les États contractants ne disposent pas pour autant d’une latitude illimitée pour assujettir à des mesures de surveillance « secrète » les personnes soumises à leur juridiction. Consciente du danger, inhérent à pareille loi, de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre, elle affirme qu’ils ne sauraient prendre, au nom de la lutte contre l’espionnage et le terrorisme, n’importe quelle mesure jugée par eux appropriée.
II. Sur le Projet de loi en question :
Le type de communication visée par le texte concerne essentiellement les communications émises par voie électronique sans en définir réellement ce qu’il entend par l’expression de « communication émises par voie électronique ». Cette expression, reprise dans le code de la sécurité intérieure français, permet d’englober toutes « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique ». Il s’agit non seulement des communications téléphoniques, mais encore de celles transmises par le réseau internet.
Quel que soit le système de surveillance retenu, le juge doit se convaincre de l’existence de garanties adéquates et suffisantes contre les abus. Cette appréciation ne revêt qu’un caractère relatif : elle dépend de toutes les circonstances de la cause, par exemple la nature, l’étendue et la durée des mesures éventuelles, les raisons requises pour les ordonner, les autorités compétentes pour les permettre, exécuter et contrôler, le type de recours fourni par le droit interne.
C’est précisément sur ces derniers points que le projet de loi présenté aux députés apparaît imprécis et, est susceptible de porter une atteinte grave et disproportionnée au droit du citoyen au respect de la sa vie privée.
Il résulte du projet de loi et de son exposé des motifs, que des interceptions de communications émises par voie électronique peuvent être autorisées aux fins de rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale et les atteintes les plus graves.
L’exposé des motifs présente le projet de loi comme le cadre juridique par excellence de préservation et du maintien de l’ordre public et de la sécurité nationale, face à des risques particuliers notamment la lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée.
Dès son article premier, le projet de loi prévoit que c’est à titre exceptionnel qu’il peut être porté atteinte au secret de la correspondance par l’autorité publique, « dans les seuls cas de nécessité d’intérêt public prévus par la loi et dans les limites fixées par celle-ci ». Pour autant, la portée de ce droit d’ingérence n’est pas déterminée, tant le principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi est un principe constitutionnel auquel le législateur est tenu. L’absence de clarté d’une loi conduit inéluctablement à sa censure. La levée du secret des correspondances à des fins de sécurité constitue une ingérence étatique qui est, certes, admise par l’article 29 de la Constitution, mais qui doit répondre à des conditions strictes de nécessité et de proportionnalité, au sein desquelles figure la prévision d’une telle atteinte par une loi accessible et prévisible.
Cette prérogative d’interception se situe par définition en dehors du cadre judiciaire, et, est soumise à une procédure purement et hautement politique, qu’elle n’offre presque aucune garantie objective au citoyen. Même si par ailleurs, afin d’assurer le respect de l’intimité de la vie privée ainsi que le secret des correspondances, le projet de loi semble encadrer la transcription des correspondances interceptées, en précisant que seuls les renseignements en relation avec l’un des objectifs énumérés à l’article 2 de la loi puissent faire l’objet d’une retranscription, Il s’agit notamment des objectifs suivants :
- Atteinte à la sûreté de l’Etat et à l’Unité nationale ;
- Atteinte à la défense nationale et à l’intégrité du territoire
- Prévention et lutte contre le terrorisme et la criminalité transnationale organisée ;
- Prévention de toute forme d’ingérence étrangère et intelligence avec l’ennemi.
Mais encore faut-il s’accorder sur la définition de tous ces concepts. C’est d’autant plus inquiétant qu’il s’agit là d’une procédure d’interception purement administrative qui peut être autorisée de façon discrétionnaire par le Président de la République sur proposition du Premier Ministre, le ministre en charge de la défense, le ministre de l’intérieur, le ministre de la justice, le ministre des finances, en charge des douanes, ou de toute personne que chacun d’eux aura spécialement déléguée. C’est pour cela que le projet de loi devra veiller à ce que soient définis précisément toutes ces notions qui, n’ont pas acquis de définition juridique précise.
A bien comprendre l’esprit de ce texte, le secret défense commanderait que l’interception de la communication puisse échapper au domaine du juge pour devenir une chasse-gardée des personnalités politiques citées. Pourtant, l’interception, lorsqu’elle est autorisée, permet une incursion dans la vie privée du citoyen en enregistrant notamment le numéro de la carte SIM des téléphones portables et le numéro IMEI de leur boîtier permettant ainsi de savoir si l’individu utilise des lignes de téléphone portable et quels sont ses correspondants.
La nécessité d’encadrer strictement la réalisation des interceptions ressort de l’importante ingérence dans l’intimité de la vie privée que ces interceptions constituent. C’est d’autant plus important qu’il s'agisse à la fois d’une liberté publique et d’un corollaire du droit à l’intimité de la vie privée.
En outre, l’interception intervient en amont de la commission de toute infraction et est confiée aux mains des plus hautes autorités étatiques. Cela est d’autant plus grave qu’elle peut, hors de tout contrôle, devenir un instrument de dissuasion, une arme de destruction de l’opposition, aux mains de l’exécutif.
Quand bien même la loi déterminerait le type de correspondances concernées par les interceptions et énumérait les domaines dans lesquels la levée du secret des correspondances pouvait intervenir, il ressort de cette analyse que le domaine des interceptions de sécurité est manifestement global. Et, tel qu’il est prévu à l’alinéa 2 de l’article 2 du projet de loi, l’interception « peut concerner toute personne contre laquelle il existe de sérieuse raison de croire que l’interception de ses communications peut permettre de recueillir les informations visées ».
La priorité accordée à la sécurité dans ce texte, amène à considérer qu’il n’épargne aucun citoyen, pas même le secret des correspondances entre l’avocat et son client ou encore les secrets des sources journalistiques, pourtant essentiels dans une société démocratique.
Toujours dans une optique de prévention, la loi prévoit la possibilité d’intercepter des communications susceptibles de porter atteinte à sureté de l’Etat et à l’unité nationale. Cette disposition n’est pas rassurante quand on sait l’usage abusif qui en est fait en pratique par des régimes acculés.
- De quelques garanties apparentes
En ce qui concerne les conditions de réalisation des interceptions, la loi prévoit, pêle-mêle, un certain nombre de garanties, dont précisément un régime des autorisations et une autorité de contrôle des interceptions. Mais encore faut-il que ces garanties soient adéquates et suffisantes contre les abus.
- Sur le régime des autorisations :
L’article 2 prévoit un régime d’autorisation administrative, Par décision du Président de la République et sur proposition du Premier ministre, des ministres en charge de la défense, de l’intérieur, de la justice, des douanes ou toute personne spécialement déléguée par chacun d’eux. Cette autorisation semble s’inscrire, en dehors de toute échelle temporelle et le nombre d’interceptions non précisé.
Cette décision ne peut faire l’objet d’aucun contrôle préalable et n’est portée à la connaissance de la commission de contrôle, qu’à titre d’information. Le délai de 3 jours requis pour accomplir cette formalité atteste de la nature des rapports entre l’autorité de décision et l’organe de contrôle.
Les articles 11 et suivants de la loi prévoient quant à eux, les conditions qui entourent l’avenir des interceptions. L’article 11 prévoit la destruction de l’enregistrement, sur instruction du Président de la République, dans un délai d’un (1) mois au plus tard à compter de la date à laquelle il a été effectué.
L’article 12 prévoit la destruction des transcriptions des interceptions dès que leur conservation n’est plus indispensable à la réalisation des objectifs mentionnés à l’article 2 sous l’autorité du Premier ministre.
L’article 13 fixe le cadre d’utilisation des renseignements recueillis en proscrivant toute utilisation à des fins détournées.
Mais, l’absence de garanties adéquates et suffisantes, dans l’exécution et la conservation des enregistrements et transcriptions, le flou qui caractérise les conditions de l’interception, l’absence d’encadrement du régime des autorisations et la nature politique de l’organe de contrôle, sont autant de motifs pour lesquels les dispositions contestées de ce projet de loi portent une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances.
- Sur la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) :
La création d’une autorité administrative indépendante de contrôle vient en complément des garanties déjà prévues par le régime des autorisations et d’exécution des interceptions.
Mais le mode de désignation de ses membres n’est pas nature à offrir une véritable garantie d’indépendance. On n’imagine mal la personne désignée par le président de la République, qui présidera de toute évidence de la commission, telle qu’il ressort de la pratique institutionnelle au Niger, s’opposer à une décision de son bienfaiteur. Le devoir d’ingratitude n’est en l’espèce pas concevable. C’est pourtant à lui qu’il appartient de contrôler la légalité de la décision d’interception, le cas échéant, en déférer au Conseil d’Etat. Les autres membres sont respectivement désignés par le premier ministre, le ministre de l’intérieur, le ministre de la défense, le ministre la justice. A ceux-là s’ajoute deux parlementaires désignés par leurs collègues.
Toutefois, le mécanisme de fonctionnement de la commission qui ne connait de la décision d’interception qua dans un délai de 3 jours, ne lui permet de prévenir d’éventuelles atteintes aux droits des citoyens, tout au plus, elle permet par son action, soit de déclarer l’existence de cette atteinte soit d’en faire cesser. Elle ne dispose même pas du pouvoir d’y mettre fin.
Il est en effet clair que le pouvoir de contrôle des autorisations et de l’exécution des transcriptions dévolue à la commission n’a qu’une effectivité relative et son caractère politique majeur met fortement en cause sa crédibilité aux yeux de l'opinion publique.
Compte tenu des limites du pouvoir de contrôle de la commission nationale, il est impératif que soit institué un mécanisme plus renforcé de contrôle des abus de cette loi, en déniant au Président de la République le pouvoir de décision et en l’affectant à une autorité indépendante sous le contrôle du juge administratif.
En somme, il est fort à craindre et ce, à raison, de ce que sera le régime des libertés publiques, notamment la liberté d’expression, la liberté d’opinion, la liberté de pensée, le droit au respect de sa vie privée, etc., après l’adoption de cette loi.
Il appartient désormais, dans ce tournant décisif de notre processus démocratique, aux députés de le décider, et au juge constitutionnel de l’homologuer, étant rappelé que le citoyen demeure attentif au respect de ses droits fondamentaux.
Car, convenons avec Benjamin FRANKLIN, « un peuple prêt à sacrifier un peu de liberté pour un peu de sécurité ne mérite ni l’une ni l’autre, et finit par perdre les deux ».